BİR KANUNU BAZEN MADDELERİNDEN ÇOK KELİMELERİ ELE VERİR

Milli Dayanışma ve Toplumsal Bütünleşmenin Güçlendirilmesine Dair Kanun Teklifi Üzerine Hukuki Bir Okuma

Bir kanun metnini anlamanın yolu her zaman yalnızca maddelerine bakmak değildir. Bazen bir kanunun gelecekte nasıl uygulanacağını, hangi tartışmalara yol açacağını ve hangi davaların önünü açabileceğini birkaç kelime belirler.

Milli Dayanışma ve Toplumsal Bütünleşmenin Güçlendirilmesine Dair Kanun Teklifi'ne baktığımda benim açımdan en dikkat çekici noktalardan biri tam da budur.

Metinde hukuk açısından alışılmış anlamının dışında sonuçlar doğurma potansiyeli taşıyan bazı kavramlar bulunmaktadır.

Bunların başında “tespit”, “erteleme” ve “organik bağını kesmiş olma” ifadeleri geliyor.

Bunlara bir de kanunun oluşturduğu Milli Dayanışma Kurulu ekleniyor.

Bu kavramların her biri, yalnızca teknik bir kelime değildir. Çünkü bir kanunda “kim karar verecek?”, “hangi ölçüt uygulanacak?” ve “bu kararın hukuki sonucu ne olacak?” sorularının cevabı açık değilse, kanunun sahadaki uygulaması en az kanunun kendisi kadar tartışmalı hale gelebilir.

Buradaki temel mesele şudur:

Kanun açıkça “af” demiyor olabilir. Ancak hukukta bir düzenlemenin adından çok, ortaya çıkardığı sonuç önemlidir.

Dolayısıyla “af değildir” demek tek başına tartışmayı bitirmiyor. Eğer belirli suçlardan dolayı yürütülen soruşturma, kovuşturma veya verilen cezaların belirli şartlarla uzun süre ertelenmesi ve şartların yerine getirilmesi halinde dosyanın sonuçlandırılması öngörülüyorsa, bunun hukuki niteliğinin çok açık biçimde ortaya konulması gerekir.

Türkiye'nin önündeki en büyük sınavlardan biri de burada başlayacaktır.

“Tespit” Kelimesi Kime Yetki Veriyor?

Kanun teklifindeki en fazla tartışma yaratabilecek kavramlardan biri “tespit”.

PKK/KCK'nın fiili varlığının sona erdiğinin ve silah bırakma sürecinin gerçekleştiğinin MGK tarafından tespit edilmesi öngörülüyor.

Burada ilk bakışta güvenlik açısından anlaşılabilir bir yaklaşım vardır.

Devlet, silahlı bir örgütün gerçekten silah bırakıp bırakmadığını elbette kendi güvenlik kurumları aracılığıyla değerlendirmek zorundadır.

Ancak hukuki açıdan mesele bundan sonra başlıyor.

Çünkü bir örgütün fiili varlığının sona erip ermediğine ilişkin siyasi ve güvenlik değerlendirmesi ile belirli bir kişinin bir suçtan sorumlu olup olmadığı aynı şey değildir.

Birincisi devletin güvenlik ve kamu düzeni alanındaki değerlendirmesidir.

İkincisi ise yargının alanıdır.

İşte bu ayrımın kanunda çok net biçimde korunması gerekir.

Aksi halde ileride şu soru gündeme gelebilir:

“Bir kişinin hukuki sorumluluğuna ilişkin sonucu MGK'nın tespiti mi, yoksa bağımsız mahkeme mi belirleyecek?”

Anayasal devlet bakımından bu sorunun cevabı açık olmalıdır.

MGK bir güvenlik ve devlet politikası bakımından tespit yapabilir ancak kişinin suç işleyip işlemediğine, ceza sorumluluğuna ve yargısal sonuçlara ilişkin son sözü bağımsız ve tarafsız mahkeme söylemelidir.

Dolayısıyla kanunun uygulamasında MGK'nın tespiti ön şart olarak değerlendirilecekse bile, bunun yargının yerine geçen bir karar olmadığı açıkça ortaya konulmalıdır.

Aksi halde kuvvetler ayrılığı ve yargı bağımsızlığı üzerinden ciddi tartışmalar doğabilir.

“Organik Bağını Kesmiş Olmak” Ne Demek?

Bence kanunun en fazla açıklığa ihtiyaç duyan kavramlarından biri de budur.

Bir kişinin örgütle “organik bağını kesmiş” olduğuna kim karar verecek?

Hangi ölçütlere göre karar verecek?

Silah bırakmak yeterli olacak mı?

Örgütle iletişimi kesmek mi aranacak?

Bir kişinin geçmişte örgüt içerisinde hangi pozisyonda bulunduğu dikkate alınacak mı?

Bilgi vermesi gerekecek mi?

Peki aynı durumda bulunan iki kişi hakkında güvenlik kurumları farklı değerlendirme yaparsa ne olacak?

Ceza hukukunda belirlilik son derece önemlidir. Kişinin hangi davranışının hangi hukuki sonuca yol açacağını önceden öngörebilmesi gerekir.

“Organik bağın kesilmesi” kavramı somut ölçütlere bağlanmadığında ise uygulamada subjektif değerlendirmelerin önü açılabilir.

Bir kişi için “örgütle bağını kesmiştir” denilirken, başka bir kişi için “henüz kesmemiştir” denilmesi halinde bunun objektif kriterleri bulunmalıdır.

Aksi halde kanunun uygulanmasında eşitlik sorunu doğabilir.

Bu nedenle kanun yasalaşacaksa, çıkarılacak yönetmelikte “organik bağın kesilmesi”nin ne anlama geldiği açıkça belirlenmelidir.

Örneğin silah teslimi, örgütsel faaliyetten ayrılma, belirli bir süre izleme, güvenlik değerlendirmesi ve kişinin kendi beyanı gibi ölçütlerin nasıl değerlendirileceği somutlaştırılmalıdır.

Çünkü hukukta “kişiye göre değişen kriter” değil, “kişiden bağımsız uygulanan kriter” esastır.

“Erteleme” Mi, Şartlı Bir Hukuki Mekanizma Mı?

Kanundaki bir başka kritik kelime “erteleme”.

Teklifte belirli soruşturma, kovuşturma ve cezaların 5 veya 10 yıl süreyle ertelenmesi öngörülüyor.

Burada temel amaç anlaşılabilir:

Silahını bırakmış, yeniden topluma dönmek isteyen ve kanunun şartlarını karşılayan kişilerin “teslim olursam müebbet hapisle karşılaşırım” korkusunu ortadan kaldırmak ve örgütün tasfiye sürecini hızlandırmak.

Ancak hukuk tekniği bakımından “erteleme” kelimesinin ne anlama geldiği çok önemlidir.

Çünkü dosyanın yıllarca bekletilmesi, yeni bir suç işlenmesi halinde eski dosyanın yeniden açılması, zamanaşımının durması ve sürenin sonunda dosyanın nasıl sonuçlanacağı gibi birçok ayrıntının açık biçimde düzenlenmesi gerekir.

Aksi halde 5 veya 10 yıl sonra yeni bir hukuki problem ortaya çıkabilir.

Örneğin 9. yılında yeniden suç işleyen bir kişinin eski dosyası açıldığında, aradan geçen uzun süre nedeniyle delillerin kaybolması, tanıkların bulunamaması, kayıtların silinmesi veya maddi delillerin ortadan kalkması gibi sorunlarla karşılaşılabilir.

Bir hukuk düzeni için önemli olan yalnızca “dava açılabilecek mi?” sorusu değildir.

Yıllar sonra açılacak davanın etkili biçimde yürütülüp yürütülemeyeceği de önemlidir.

Bu nedenle kanunun “erteleme” mekanizması, ceza hukukundaki mevcut kurumlarla ilişkisi açık biçimde kurulmuş özel ve şartlı bir hukuki model olarak tasarlanmalıdır.

Milli Dayanışma Kurulu: En Hassas Kurumsal Alan

Kanunda öngörülmüş olan Milli Dayanışma Kurulu da ayrıca dikkatle değerlendirilmelidir.

Çünkü bu kurulun görevleri, güvenlik kurumlarından gelen raporları değerlendirmekten kişilerin kanundan yararlanıp yararlanamayacağına ilişkin sürece kadar uzanıyorsa, kurulun niteliğinin çok açık belirlenmesi gerekir.

Kurul bir idari organ mıdır?

Bir değerlendirme organı mıdır?

Yoksa yargısal kararları etkileyen yarı yargısal bir yapı mıdır?

Bu soruların cevabı çok önemlidir.

Çünkü kurulun kararının mahkemeyi bağlayan bir niteliğe dönüşmesi halinde, idari bir organın yargısal karar üzerindeki etkisi tartışması ortaya çıkabilir.

Bu nedenle en doğru yaklaşım, kurulun yargının yerine geçmemesi, yalnızca kanunun öngördüğü idari ve koordinasyon görevlerini yerine getirmesidir.

Nihai hukuki kararın ise bağımsız ve tarafsız mahkemeye ait olduğu açıkça korunmalıdır.

Böylece hem devletin güvenlik değerlendirmesi yapılabilir hem de kuvvetler ayrılığı ilkesi korunabilir.

Asıl Uluslararası Hukuk Riski Nerede?

Kanunun uluslararası hukuk bakımından en hassas tarafı ise etkili soruşturma yükümlülüğü olacaktır.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin yaşam hakkını düzenleyen 2. maddesi ve işkence ile kötü muameleyi yasaklayan 3. maddesi bakımından devletlerin ciddi ihlal iddialarını etkili biçimde soruşturma yükümlülüğü bulunmaktadır.

Burada Türkiye açısından kritik soru şudur:

Bir dosyanın 5 veya 10 yıl ertelenmesi, devletin etkili soruşturma yükümlülüğünü nasıl etkileyecek?

Özellikle öldürme dışındaki yaralama, kaçırma veya işkence iddialarında mağdurun etkili bir soruşturma yapılmadığını ileri sürmesi halinde, uluslararası hukuk bakımından yeni tartışmalar gündeme gelebilir.

Bu nedenle “öldürme suçları kapsam dışıdır” hükmü önemli bir güvence olmakla birlikte, bütün uluslararası hukuk risklerini tek başına ortadan kaldırmayabilir.

Çünkü Avrupa insan hakları hukukunda yalnızca ceza verilmesi değil, mağdurun gerçeğe ulaşma ve etkili soruşturma süreçlerinden yararlanabilmesi de önem taşımaktadır.

Dolayısıyla Türkiye'nin uluslararası hukuk bakımından kendisini savunabilmesi için yalnızca “öldürme suçları kapsam dışıdır” demesi yeterli olmayabilir.

Mağdurun hakkı, soruşturmanın etkinliği ve yargısal denetim mekanizmasının nasıl işletileceği de açıkça gösterilmelidir.

“Örtülü Af” Tartışması Neden Çıkabilir?

Kanunun en büyük siyasi ve hukuki tartışmalarından biri de burada ortaya çıkabilir.

Teklif “genel af” demiyor.

Bireysel başvuru, şartlar, denetim süresi ve yeniden suç işlenmesi halinde önceki dosyanın akıbeti gibi mekanizmalar öngörüyor.

Bu nedenle düzenlemenin klasik anlamda genel af olarak tanımlanması hukuken ayrıca değerlendirilmelidir.

Fakat uluslararası kamuoyu bazen kanunun adından çok sonuçlarına bakar.

Bir kişinin işlediği suç nedeniyle karşı karşıya olduğu soruşturma veya cezanın belirli şartlarla ertelenmesi ve belirli bir sürenin sonunda dosyanın kapanması, dışarıdan “örtülü af” olarak yorumlanabilir.

Türkiye'nin buna karşı en güçlü argümanı ise şu olacaktır:

Öldürme suçları kapsam dışıdır, başvuru bireyseldir, kişi belirli bir süre denetim altındadır ve yeni bir suç işlenmesi halinde erteleme mekanizması bozulmaktadır.

Ancak bu savunmanın güçlü olabilmesi için uygulamanın da gerçekten bu ilkeler üzerinden yürütülmesi gerekir.

Eşitlik Meselesi

Bir başka tartışma ise kanunun neden yalnızca PKK/KCK yapılanması bakımından uygulanacağıdır.

Burada devletin elinde güçlü bir gerekçe bulunabilir.

Bu düzenleme, silah bırakma ve örgütsel yapının sona ermesiyle ortaya çıkan özel bir tarihsel duruma ilişkin geçici bir hukuk mekanizmasıdır.

Eğer gerçekten böyleyse, farklı muamele için objektif ve makul bir gerekçe oluşturulabilir.

Ancak hukukta bu gerekçenin açık olması gerekir.

Bugün silah bırakan örgüt için özel bir mekanizma kurulup yarın benzer koşulları gerçekleştiren başka bir yapı için hiçbir mekanizma öngörülmezse, eşitlik ilkesi üzerinden yeni tartışmalar başlayabilir.

Dolayısıyla kanunun gerekçesinde bu özel düzenlemenin neden bu tarihsel koşullara özgü olduğu açık biçimde anlatılmalıdır.

Asıl Problem Sahada Çıkacak

Bütün bu hukuki tartışmaların ötesinde, kanunun başarısını belirleyecek asıl mesele uygulama olacaktır.

Örneğin güvenlik kurumlarından biri “organik bağını kesmiş” derken diğeri farklı değerlendirme yaparsa ne olacak?

Bir kişinin başvurusu hangi sürede sonuçlandırılacak?

Mahkeme güvenlik kurumlarının raporuyla ne ölçüde bağlı olacak?

Mağdurun itiraz hakkı olacak mı?

Dosya 10 yıl beklediğinde deliller nasıl korunacak?

Yurt dışında bulunan kişilerin iade ve teslim süreçleri nasıl yürütülecek?

Bunlar kanunun kağıt üzerinde değil, gerçek hayatta karşılaşacağı sorunlardır.

Özellikle yurtdışındaki kişiler bakımından uluslararası adli yardımlaşma ve iade süreçleri ayrıca önem taşıyacaktır.

“Bir devletin başka bir ülkeden bir kişiyi terör suçları nedeniyle talep ederken, aynı kişinin Türkiye'de kanun kapsamında erteleme mekanizmasından yararlanabilir olması, karşılıklı hukuki değerlendirmeleri karmaşıklaştırabilir.”

Dolayısıyla kanun yalnızca iç hukuk açısından değil, uluslararası adli iş birliği açısından da hazırlanmalıdır.

Dünyadaki Örnekler Bize Ne Söylüyor?

Burada dünyadaki bazı çatışma sonrası uygulamalara bakmak Türkiye'nin önündeki modelin ne kadar farklı olduğunu anlamamıza yardımcı olabilir.

İrlanda'da IRA'nın silah bırakma süreci sonrasında uygulanan erken tahliye ve ceza mekanizmaları, barış sürecinin bir parçası olarak tasarlanmıştı. Ancak bu süreç yalnızca “cezaları ortadan kaldırma” şeklinde değil, belirli şartlar ve denetim mekanizmalarıyla yürütüldü.

Kolombiya'da FARC ile 2016 yılında yapılan barış anlaşması ise daha farklı bir model ortaya koydu. Özel bir yargı mekanizması oluşturuldu ve ağır suçlarla ilgili sorumluluk meselesi özel yargısal mekanizmalar üzerinden ele alındı. Buradaki temel yaklaşım, barış ile adalet arasında bir denge kurmaya çalışmaktı.

İspanya'nın ETA sonrasındaki yaklaşımı ise daha çok ceza indirimi, infaz ve şartlı tahliye mekanizmaları üzerinden şekillendi.

Bu örneklerin Türkiye açısından ortak bir mesajı var.

Barış süreçlerinde hukuk hiçbir zaman tamamen devre dışı bırakılmıyor.

Tam tersine, barışın kalıcı olabilmesi için hukuk yeni koşullara uyarlanıyor.

Türkiye'nin önündeki en önemli mesele de burada.

Türkiye kendi modelini oluşturabilir ancak bunu yaparken mağdur haklarını, yargı bağımsızlığını, etkili soruşturma yükümlülüğünü ve eşitlik ilkesini ihmal edemez.

AİHM Açısından Üç Temel İlke

Bu süreçte Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi bakımından üç başlığın özellikle dikkatle ele alınması gerektiğini düşünüyorum.

Birincisi, yaşam hakkı ve ağır ihlaller bakımından cezasızlık sorunu.

Öldürme suçlarının kapsam dışında bırakılması bu açıdan önemli bir güvence oluşturmaktadır. Fakat yardım, yataklık veya dolaylı sorumluluk gibi gri alanların nasıl değerlendirileceği açıkça düzenlenmelidir.

İkincisi, mağdurun gerçeği öğrenme hakkı.

Bir barış düzenlemesi yalnızca failin topluma dönüşünü değil, mağdurun yaşadığı olayın nasıl gerçekleştiğini öğrenme hakkını da gözetmelidir.

Bundan dolayı Türkiye'nin kanununda psikososyal destek ve tazminat mekanizmalarının bulunması olumlu bir adım olabilir. Ancak bunun yanında mağdurların bilgiye erişimi ve yargısal sürece katılımı konusunda da güçlü mekanizmalar kurulmalıdır.

Üçüncüsü ise keyfiliğin önlenmesi.

Kanunun “organik bağını kesmiş olmak” gibi yoruma açık kavramları, objektif kriterlerle desteklenmediği takdirde ciddi sorunlara neden olabilir.

Çünkü hukukta en tehlikeli cümlelerden biri şudur: “Bu kişi için geçerli, ama diğeri için değil.”

Bunun nedenini açıklayacak objektif bir ölçüt yoksa eşitlik ilkesi zarar görür.

Peki Ne Yapılmalı?

Benim kanaatimce kanun yasalaşacaksa birkaç noktada daha açık ve güçlü bir hukuk tekniğine ihtiyaç vardır.

Birincisi, MGK'nın rolü netleştirilmelidir.

MGK, örgütün fiili durumuna ilişkin güvenlik ve siyasi değerlendirmeyi yapabilir. Ancak bireyin suçluluğu, kanundan yararlanıp yararlanamayacağına ilişkin nihai kararın bağımsız mahkemeye ait olduğu tartışmasız biçimde ortaya konulmalıdır.

İkincisi, “erteleme” mekanizmasının hukuki niteliği açıklaştırılmalıdır.

Bunun mevcut ceza hukuku kurumlarıyla ilişkisi, şartları, sonuçları, zamanaşımı ve yeni suç işlenmesi halinde ne olacağı ayrıntılı şekilde düzenlenmelidir.

Üçüncüsü, “organik bağın kesilmesi” objektif kriterlere bağlanmalıdır.

Silah teslimi, örgütsel faaliyetin sona erdirilmesi, güvenlik değerlendirmesi, belirli bir izleme süresi ve diğer somut kriterler yönetmelikle açıkça ortaya konulmalıdır.

Dördüncüsü, mağdurun süreçteki konumu güçlendirilmelidir.

Şehit yakınları, gaziler ve terör mağdurları yalnızca tazminat alan kişiler olarak değil, sürecin hukuki ve toplumsal tarafları olarak görülmelidir.

Beşincisi ise Baroların ve sivil toplum kuruluşlarının sürece katılımı sağlanmalıdır.

Çünkü devletin güvenlik kurumları süreci yönetebilir fakat toplumun bütün kesimlerinin güvenini kazanmak için daha geniş bir denetim ve katılım mekanizmasına ihtiyaç vardır.

Kanunun Kaderini Birkaç Kelime Belirleyebilir

Sonuçta bu kanun teklifinin başarısı yalnızca “çıktı mı, çıkmadı mı?” sorusuyla ölçülemez.

Asıl mesele, kanunun hukuk sisteminin içerisinde nasıl çalışacağıdır.

“Tespit” kimin yetkisi olacak?

“Erteleme” tam olarak ne anlama gelecek?

“Organik bağını kesmiş olmak” hangi kriterlerle belirlenecek?

Milli Dayanışma Kurulu ne kadar yetkili olacak?

Mahkeme bu süreçte ne kadar bağımsız hareket edecek?

Mağdurun hakkı nasıl korunacak?

Bu soruların cevabı net değilse, en iyi niyetli kanun metni bile uygulamada ciddi sorunlarla karşılaşabilir.

Türkiye'nin burada yapması gereken, barış ile hukuk arasında bir tercih yapmak değildir.

Barışı hukukla güvence altına almaktır.

Çünkü kalıcı barışın en önemli güvencesi, tarafların birbirine verdiği sözlerden çok, hukuk düzeninin kurduğu güvence mekanizmasıdır.

Bu nedenle kanunun “af” dememesi tek başına yeterli değildir.

Önemli olan, af gibi algılanmayacak kadar açık, cezasızlık yaratmayacak kadar güçlü, mağdurun hakkını koruyacak kadar adil ve mahkemelerin bağımsızlığını zedelemeyecek kadar hukuki bir sistem kurulmasıdır.

Türkiye'nin önündeki süreç tam da bu nedenle sadece siyasi değil, aynı zamanda ciddi bir hukuk işlerliği meselesidir.

Ve belki de bu kanun teklifindeki en önemli gerçek şudur:

Barışı başlatmak siyasi bir karardır, fakat barışı kalıcılaştırmak hukuk devletinin görevidir.

Türkiye'nin başarısı, silahların susmasından sonra hukuk düzeninin ne kadar güçlü konuşacağıyla ölçülecektir.

Av. Mesut DEĞER